Droit de propriété, contrôle, accès et transfert

Les données sont désormais produites, collectées, analysées et partagées à une échelle sans précédent par des organisations et des personnes aux rôles variés. Les gouvernements publient une partie de leurs données (généralement agrégées et rarement personnelles) conformément au paradigme des données ouvertes, alors que des entités commerciales accumulent les données, ne les partageant qu’avec réticence. Plusieurs concepts relatifs à l’attribution de droits aux propriétaires de données ont été discutés dans le passé. La catégorie normative du droit de propriété se heurte à des problèmes, les dispositions légales ne concernant généralement que les objets physiques, et non les données. Ces dernières sont immatérielles et peuvent être copiées; elles sont également non rivales (elles peuvent être utilisées par de nombreuses personnes en même temps sans réduire leur accessibilité ou utilité) et généralement non exclusives (disponibles à un très grand nombre); ces deux dernières propriétés constituant d’ailleurs une caractéristique centrale des biens publics. L’idée de propriété des données manque donc de pertinence, et les instances de régulation ne s’appuient habituellement plus sur ce concept. C’est l’accès aux données et le contrôle qu’on peut exercer sur elles (et non leur propriété potentielle) qui déterminent la manière dont elles seront utilisées. Les personnes ou institutions qui détiennent et traitent les données sont en fait en position de propriétaire et ont le pouvoir de décider de leur utilisation, stockage, suppression et transfert. Les régulations se basent donc généralement sur le concept d’accès aux données. Certains instruments juridiques généraux traitent spécifiquement de l’accès à ses propres données. Par exemple, le droit à la portabilité des données assura aux personnes le droit de transférer les données les concernant d’un fournisseur de services à un autre. Les réglementations actuelles mettant en oeuvre les droits d’accès aux données en Suisse se trouvent principalement dans la loi sur les cartels, mais aussi en partie dans la loi sur la concurrence déloyale. Leur application se heurte à de nombreux défis, tels que la délimitation du marché, la définition du pouvoir de marché, ou encore le caractère correct et approprié des données. Les procédures en matière de cartels sont généralement coûteuses et longues, tandis que l’autorité de la concurrence rend souvent sa décision seulement après que la situation concrète a déjà évolué. L’accès aux données peut être restreint par des réglementations sectorielles, par exemple dans le domaine de la santé.